子の引渡し審判と保全処分の流れは?調停でも仮処分できる??

子の引渡し 審判 保全処分

結婚期間中に連れ去られた子の引渡しを求める手続きは複数あります。

以前は、人身保護請求による子の引渡しが多かったですが、最高裁判所の判決の影響で、人身保護請求で法律上の夫婦間の子の引渡しを求めるのが難しくなりました。

また、家事事件手続法の施行により、子の引渡しに関して家庭裁判所が迅速に手続きを進められるようになったこともあり、家庭裁判所の審判で子の引渡しを求めるケースが増えています。

子の引渡しの審判・調停とは

子の引渡しの審判・調停とは、結婚相手の独断による子連れ別居などによって連れ去られた子どもの引渡しを求める家庭裁判所の手続です。

子の引渡しは、家庭裁判所が取り扱う家事事件のうち、家事事件手続法の別表第2に掲げられた事件(別表第2事件)です。

つまり、当事者が対立して紛争状態にあり、まずは当事者の協議による解決が望ましいものの、解決しないときは家庭裁判所が判断を示すべきとされる事件です。

事件の性質上、調停と審判の両方の手続きを利用することもでき、どちらを申し立てることもできますが、審判を先に申し立てたときは、家庭裁判所が職権で調停手続を先行させることがあります(付調停)。

ただし、子の引渡しについては、子どもをめぐる激しく話し合いができる状態でないことが多く、調停を経ず審判が申し立てられても付調停とならず、審判手続きが進められることも珍しくありません。

特に、審判と同時に審判前の保全処分が申し立てられている場合、まずは保全処分の手続きが進められ、その後、本案(審判)の手続きが調停には付されず進められることが多くなっています。

子の監護者の指定の審判・調停も同時に申立てを行う

子の監護者の指定の審判・調停とは、子の監護に関する処分の一つで、子どもの監護権者の指定を求める手続です。

日本では、結婚期間中の共同親権制を採用しており、法律上の結婚をしている夫婦はどちらも子どもの親権者です。

子どもを連れ去った人も、子の引渡しを求める人も親権者で監護権を有しているため、親権者が非親権者に子の引渡しを求める場合と比べると、子の引渡し請求の正当性が薄くなります。

相手に「親権者である自分が子どもを監護して何が問題なのか。」と主張されると反論しづらく、また、子が引き渡された後、相手から再び子の引渡しを求められるおそれがあります。

そこで通常は、子の監護者の指定の審判・調停の申立てを同時に行い、監護権者から非監護権者に子の引渡しを求めるという構図を作り、子の引渡し請求の正当性を担保することが多くなっています。

家庭裁判所からも、子の引渡しのみの申立てを行うと、子の監護者の指定の申立てを行うよう教示されます。

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審判前の保全処分(子の引渡しの仮処分)とは

通常、子の引渡しや子の監護者指定の審判は、申立てを行ってから審判が出るまでに2,3カ月はかかります。

しかし、子どもが実力行使で奪取されて主たる監護者以外に監護されている、虐待被害に遭っている可能性がある、劣悪な生活環境に置かれているなど、子の福祉の観点から迅速に引き渡しを求めなければならないこともあります。

そうした場合は、「子の引渡し」と「子の監護者指定」の審判に加え、審判前の保全処分を申し立てます。

審判前の保全処分とは、審判確定を待つと権利の実現が困難になり、また、権利者が重大な損害を受ける恐れがあるときに、仮差押え、仮処分その他必要な保全処分をする手続きです。

審判前の保全処分は、家事事件手続法第105条第1項や第157条に定められています。

本案の家事審判事件(家事審判事件に係る事項について家事調停の申立てがあった場合にあっては、その家事調停事件)が係属する家庭裁判所は、この法律の定めるところにより、仮差押え、仮処分、財産の管理者の選任その他の必要な保全処分を命ずる審判をすることができる。

家庭裁判所(第105条第2項の場合にあっては、高等裁判所。以下この条及び次条において同じ。)は、次に掲げる事項についての審判又は調停の申立てがあった場合において、強制執行を保全し、又は子その他の利害関係人の急迫の危険を防止するため必要があるときは、当該申立てをした者の申立てにより、当該事項についての審判を本案とする仮差押え、仮処分その他の必要な保全処分を命ずることができる。

一 夫婦間の協力扶助に関する処分

二 婚姻費用の分担に関する処分

三 子の監護に関する処分

四 財産の分与に関する処分

子の引渡しの場合、審判と同時に審判前の保全処分の申立てを行い、「子を仮に引き渡せ」という仮処分を命じるよう求めます。

子の引渡しの仮処分には執行力があり、相手が審判前の保全処分の結果を知っても任意に子の引渡しに応じないときは、強制執行の手続きを利用することができます。

審判前の保全処分の要件

審判前の保全処分が認められるには、以下の要件を満たす必要があります。

  • 保全の必要性
  • 本案認容の蓋然性があること

子の引渡しの仮処分における保全の必要性は、東京高等裁判所の決定が参考になります。

子の福祉が害されているため早急にその状態を解消する必要があるときや、本案審判を待っていては、仮に本案で子の引渡しを命じる審判がされてもその目的を達することができないような場合がこれにあたる。

引用:東京高裁決定平成15年1月20日家裁月報55巻6号122頁

例えば、精神病の診断を受けている監護者が子どもの情操に悪影響を与えるおそれがある、審判結果を見越して子どもと一緒に行方をくらますおそれがあるなどの場合が考えられます。

本案認容の蓋然性があることとは、本案(子の引渡しの審判)が認められる確からしさがあるということです。

審判前の保全処分は、あくまで本案の審判が出るまでの仮の処分で、本案が認容される可能性がないときは認められません。

調停でも審判前の保全処分(子の引渡しの仮処分)はできる

子の引渡し「調停」の申立てを行った場合でも、審判前の保全処分を同時に申し立てて子の引渡しの仮処分を命じるよう求めることはできます。

しかし、審判前の保全処分が保全の必要性(急迫の危険を防止するため必要があるとき)を要件としていることを考えると、夫婦の話し合いで子の引渡しの解決を目指す調停を本案とすると、「窮迫の危険」について疑義を持たれかねません。

そのため、通常は、子の引渡し審判を本案として審判前の保全処分を申し立てます。

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子の引渡しの審判・保全処分の申立て

家庭裁判所に子の引渡しの審判と保全処分の申立てを行う方法について見ていきましょう。

申立てを行う事件

  • 子の引渡しの審判
  • 子の監護者の指定の審判
  • 審判前の保全処分(子の引渡し、子の監護者の指定)

既に開設したとおり、子の引渡し請求の根拠となる監護権を得るために「子の監護者の指定」を申立てを行います。

また、早急に子の引渡しを求めるために「審判前の保全処分」を申し立てます。

審判前の保全処分も、子の引渡しと子の監護者の指定の両方について申立てを行います。

申立権者

子どもの父または母です。

夫婦同居中の子どもの監護養育を主として祖父母が担っていたとしても、子の引渡しの審判を申し立てられるのは父または母だけです。

なお、子の監護者の指定については、父母以外の子の監護者からの申立ても認められています。

申立先(管轄)

審判の申立てを行うときは、子の住所地を管轄する家庭裁判所です。

一方で、調停の申立てを行うときは、相手方の住所地を管轄する家庭裁判所です。

また、調停と審判のいずれの申立てについても、夫婦間で手続きを行う家庭裁判所について合意ができており、申立時に管轄合意書を提出すれば、夫婦間が希望した家庭裁判所で手続きを行うことができます。

申立てに必要な書類

  • 申立書:3通(裁判所用、相手方への送付用、申立人の控え用)
  • 連絡先等の届出書:1通
  • 進行に関する照会回答書:1通
  • 子の戸籍謄本(全部事項証明):1通(発行後3ヶ月以内のもの)

家事事件手続法が施行された後は、申立書を相手方に送付する取扱いとなっており、申立書を3通提出しなければなりません。

家庭裁判所の窓口や手続案内には3枚複写式の申立書が置かれているので、もらいに行きましょう。

その他に資料については、裁判所用と相手方用に2部をA4用紙にプリントアウトして提出するとともに、申立人用の控えも1部準備しておく必要があります。

提出した書類などに相手方には知られたくない情報があり、家庭裁判所にも伝える必要がない部分は黒塗り(マスキング)をして提出します。

また、マスキングができない書面は、「非開示の希望に関する申出書」を作成し、申出書の後ろに書面を添付して提出します。

申立て費用

  • 収入印紙:(子の引渡し、子の監護者の指定)1200円×子どもの数×事件の数+(審判前の保全処分)1000円×事件の数
  • 郵便切手:約2000円分

子の引渡しと子の監護者の指定の審判は1件につき収入印紙1200円かかり、審判前の保全処分は1件につき収入印紙1000円がかかります。

例えば、2人の子どもの引渡しを求め、子の引渡しと子の監護者の指定の審判、両方の審判につき審判前の保全処分を申し立てた場合にかかる収入印紙の金額は、以下のとおりです。

  • 1200円×2(子どもの数)×2(事件の数)+1000円×2(事件の数)=6800円

郵便切手については、各家庭裁判所によって指示される額や枚数が異なるため、事前に申立てを予定している家庭裁判所に確認しておきましょう。

子の引渡しの審判・保全処分の手続きの流れ

子の引渡し・子の監護者の指定の審判と審判前の保全処分の申立てを行ったときの、手続の流れを見ていきます。

  • 審問期日の指定
  • 審問期日
  • 主張書面の提出
  • 家庭裁判所調査官による調査の実施
  • 審判前の保全処分
  • 審判前の保全処分の即時抗告
  • 本案の手続き
  • 本案の審判

審問期日の指定

申立てを行った後、数日から1週間程度で審問期日が指定されます。

通常、審判前の保全処分の申立てを行っている場合、申立てから1~2週間後に審問期日が指定されます。

審問期日では、裁判官が、当事者双方から同居中の監護の実情や現在の監護常況に至った経緯を聴取し、申立人や相手方の主張を聞いた上で、今後の手続きの進行を伝えます。

なお、裁判官が、申立人に審判前の保全処分の取下げを促すとともに、本案についても調停による話し合いで解決を目指してはどうかと打診してくることがあります。

強制ではありませんが、審判前の保全処分は必要ないという裁判官の考えの表れであり、保全による解決を主張するか、裁判官の話を受け入れて取り下げるのか、慎重に検討する必要があります。

主張書面の提出

通常、審問期日では、裁判官が、申立人と相手方にそれぞれ主張書面の提出を指示します。

まず、申立人が申立ての趣旨や経緯を踏まえて主張書面を提出し、それを踏まえて相手方も、申立人の主張に対する反論や、現在の子どもの監護常況などを記載した書面を提出します。

家庭裁判所調査官による調査

審判前の保全処分について判断するにあたり、家庭裁判所調査官が調査を行うことがあります。

調査内容は、子の状況や子の監護状況など保全の必要性に関わるもので、必要に応じて申立人、相手方、子ども、祖父母などの面接調査が行われ、家庭訪問や関係機関調査が行われることもあります。

審判前の保全処分

家庭裁判所は、保全の必要性や本案認容の蓋然性があると認められる場合には、監護者を仮に指定し、子を仮に引き渡すよう命じる決定をします。

子の引渡しの仮処分が認められたときは、強制執行ができる債務名義となります。

強制執行には、国家権力が子の引渡しを強制的に実現させる直接強制と、強制金を課して心理的圧力をかけることで子の引渡しを求める間接強制があります。

ただし、直接強制については、子どもが拒否すると執行できず、自由な意思表示ができる子どもの意思に反して執行することは福祉に反する上、相手が子どもを離さず執行不能となるなど、課題が山積しています。

審判前の保全処分の即時抗告

審判前の保全処分に不服があるときは、即時抗告することができます。

保全処分で子の引渡しを求められた相手方の多くは即時抗告するため、高等裁判所や最高裁判所で保全処分が確定するのを待つことになります。

ただし、即時抗告をしても保全処分は執行停止とはならないため、保全処分の結果に基づいて子の引渡しを求めることができます。

本案の手続き

保全処分の手続きが終わると、本案である子の引渡しや子の監護者の指定の審判の手続きが始まります。

ただし、保全処分は本案認容の蓋然性がある場合に認められること、保全処分の段階で主張書面や事実の調査が行われていることから、最初から主張をやり直す必要はありません。

申立人と相手方が、保全処分後の状況や事情の変更などを書面や期日で説明し、現時点における主張を伝えます。

家庭裁判所は、当事者の主張を踏まえて書面や証拠の提出を指示し、必要に応じて家庭裁判所調査官による調査を実施して、審判に必要な情報を収集します。

本案の審判

家庭裁判所は、当事者の主張立証や職権による調査結果などを総合して、子の引渡しと子の監護者の指定の審判を下します。

審判結果に不服があるときは、即時抗告することで高等裁判所が再審理することになります。

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離婚ハンドブック編集部

投稿者プロフィール

家事事件(離婚、遺産分割、成年後見など)を専門に取り扱って11年になります。
これまでの実務経験から、当事者自身が離婚に関する知識を得て、自分で考えて判断することが「後悔の少ない離婚」につながるという考えており、その考えに基づいて「離婚ハンドブック」を運営しています。
サイト上では詳細なプロフィールは明かしておらず、仕事の依頼も受けていません。

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