民法には離婚訴訟で離婚が認められるための要件（離婚事由）が５つ規定されており、その中に「配偶者の生死が３年以上明らかでないとき」とい事由があります。

しかし、「いつから３年以上なのか。」、「３年未満だと認められないのか。」、「生死不明と行方不明とどう違うのか。」、「失踪宣告の手続きと違いは何か。」など分かりにくいところがあります。

配偶者が３年以上生死不明とは

配偶者が３年以上生死不明とは、最後の消息や音信があったときから３年以上にわたって配偶者の消息が全くつかめない状態のことです。

法定離婚事由の１つです。

生死不明と行方不明

生死不明と混同されやすいのが、行方不明です。

例えば、配偶者がある日突然帰宅しなくなり、以降、一切交流も連絡もなく、配偶者が生きているという情報がどこからもない場合が生死不明です。

一方で、突然帰宅しなくなったが、メールや手紙が届いたり、周囲から本人の生存情報が得られたりした場合は、生死不明ではなく行方不明です。

配偶者の３年以上の生死不明で離婚する方法

通常、配偶者と離婚したい場合、夫婦の協議による協議離婚、協議がまとまらない場合は離婚調停、離婚調停が成立させられない場合は離婚訴訟という順番で手続を進めます。

しかし、配偶者が生死不明の場合、夫婦の合意と離婚届への署名押印を要する協議離婚はできませんし、離婚調停を申し立てても話し合う相手がいないため成立させることはできません。

そのため、夫婦の協議や離婚調停をせず、最初から離婚訴訟を提起することになります。

「調停前置主義が適用されるのではないか。」と思うかもしれませんが、離婚調停ができないことは明らかであり、調停前置主義は適用されません。

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訴状は公示送達

公示送達とは、相手方（離婚訴訟の場合は被告）の住所、居所、その他送達すべき場所が知れない場合などに、「家庭裁判所（裁判所書記官）が書類を保管しており、いつでも交付すること」を裁判所の掲示板に掲示することで、送達したものとする手続です。

掲示開始から２週間が経過すると、送達したものとされます。

３年以上の生死不明の証明方法

３年以上の生死不明は、「配偶者の生存を最後に確認できたとき」からカウントします。

配偶者の生死不明を証明して家庭裁判所に認めさせるには、主観的な主張をするだけでは足りず、客観的な資料を提出しなければなりません。

実務上、以下のような書類を生死不明を証明する証拠として提出します。

上記証拠のうち、３年以上の生死不明を主張して離婚が認められるために特に重要なのが、捜索願受理証明書と陳述書です。

捜索願受理証明書

捜索願受理証明書とは、家出人捜索願を警察へ提出した事実を証明する書類です。

失踪した配偶者の捜索を警察に願い出たことを証明するとともに、願い出た年月日を示す証拠となります。

家出人捜索願をした警察署へ行き、身分証明書（運転免許証、パスポート、住民基本台帳カードなど）を提示して所定の書面に必要事項を記載し、印鑑して証明書を発行してもらいます。

原則として、官公署などに提出する場合に限定して発行される書面ですが、離婚訴訟の証拠として家庭裁判所へ提出することを明らかにすれば取得できます。

陳述書

陳述書とは、失踪した配偶者の親族や友人知人に、本人が生死不明であることを記載させた書面です。

配偶者が自宅から失踪して夫婦間の連絡や交流は途絶えても、本人が親族や友人知人には連絡したり会いに行ったりしている可能性があります。

そのため、本人が生きていれば、連絡または交流をしそうな親族や友人知人に対して、「本人の失踪以降、消息が一切つかめない」旨を記載して署名押印した陳述書を作成させるのです。

実際のところ、親族などに離婚訴訟のために陳述書の提出を求めたところ、生死不明だと思っていた配偶者が親族とは連絡を取っていることが判明して訴訟を取り下げたケースもあります。

３年未満の生死不明でも離婚できるか

民法では、配偶者の３年以上の生死不明が離婚事由と規定されています。

しかし、以下のような事情がある場合、生死不明の期間が３年未満であっても離婚を請求して認められることがあります。

以上のように、婚姻中の夫婦の同居・協力扶助義務に違反する行為や不貞行為が見られる場合、悪意の遺棄や不貞行為を理由として離婚を主張すれば、３年未満でも離婚訴訟を起こして離婚が認められることがあります。

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３年以上の生死不明を主張して離婚訴訟をするときの留意点

離婚訴訟で３年以上の生死不明を主張する場合、以下のような留意点があります。

「離婚前」に配偶者の死亡が確認された場合

離婚訴訟手続き中に配偶者の死亡が確認された場合、離婚訴訟の手続きは当事者死亡により終了します。

２　離婚、嫡出否認又は離縁を目的とする人事訴訟の係属中に被告が死亡した場合には、当該人事訴訟は、前条第二項の規定にかかわらず、当然に終了する。

（人事訴訟法第２７条第２項）

姻族関係を終了させたい場合：姻族関係終了届

また、民法に明文規定はありませんが、配偶者の死亡によって夫婦の婚姻関係は消滅します。

しかし、戸籍上は婚姻関係が継続しており、姻族（配偶者の両親や兄弟姉妹など）との関係は残ります。

例えば、夫が死亡した場合、夫婦の婚姻関係は消滅しますが、戸籍上は離婚とは記載されず、夫の母（姑）などとの関係は継続します。

姻族関係を終了させるには、本籍地または居住地の市区町村役場に姻族関係終了届を提出する必要があります。

婚姻前の氏に戻したい場合：復氏届

また、姻族関係終了届出を提出しても、離婚時のように夫婦の戸籍が別になることはなく、氏も婚姻中のままです。

婚姻前の氏に戻りたい場合は、別途、市区町村役場に復氏届を提出しなければなりません。

離婚判決「確定前」に配偶者の死亡が確認された場合

離婚判決が出てから確定する前に配偶者の死亡が判明した場合、死亡した人との離婚はできないため、離婚訴訟の判決の効力は失われ、離婚は無効となります。

配偶者の死亡によって当然に婚姻関係は終了すること、姻族関係は継続すること、氏も変動しないことは、離婚前に死亡が確認された場合と同じです。

離婚判決「確定後」に配偶者の死亡が確認された場合

離婚判決確定後に配偶者の死亡が判明した場合、判決の確定によって離婚が有効に成立しており、離婚が無効になったり取り消されたりすることはありません。

判決が確定した時点で生存していることが明らかな場合も同じです。

離婚判決手続き中に配偶者の生存が確認された場合

離婚裁判手続き中に配偶者の生存が明らかになった場合、離婚訴訟が提起されたと知った配偶者が何らかの主張をすると、３年以上の生死不明を主張できなくなり、別の離婚事由を主張するか、離婚訴訟手続きを止めることになります。

離婚判決確定前に配偶者の生存が確認された場合

離婚判決が出てから確定する前に配偶者の生存が確認された場合、配偶者が何ら対応しなければ、離婚は有効に成立します。

ただし、離婚訴訟が起こされていると知れば何らかの主張をするはずであり、原告の一方的な主張だけで出された判決が確定することは少ないでしょう。

離婚・再婚した後に元配偶者の生存が確認された場合

３年以上の生死不明を主張して離婚してから再婚した後に、元配偶者の生存が確認された場合、離婚判決確定後であれば離婚が有効に成立しているため、離婚無効や重婚の問題は発生しません。

３年以上の生死不明と失踪宣告

配偶者の生死不明を理由として離婚する方法は、離婚訴訟で３年以上の生死不明を主張して家庭裁判所に認められるしかありません。

しかし、生死不明の配偶者について失踪宣告の手続きを行えば、配偶者との婚姻関係を解消することができます。

失踪宣告とは、生死不明の不在者について、法律上、配偶者を死亡したものとみなすことができる家事事件（別表第１事件）です。

失踪宣告は、民法第３０条に規定されています。

1. 不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。
2. 戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止んだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後一年間明らかでないときも、前項と同様とする。

（民法第３０条）

家庭裁判所がした失踪宣告の審判が確定すると、不在者は死亡したものとみなされます。

配偶者が死亡したとみなされると、婚姻関係が当然に終了し、相続が開始し、死亡保険金の受取要件も満たします。

離婚訴訟を経なくても、配偶者との婚姻関係を終了させることができるのです。

失踪宣告の手続きの流れ

失踪宣告は、利害関係人からの申立てに基づいて手続きが開始され、家庭裁判所の審判によって不在者が死亡したものとみなされます。

申立て以降の大まかな流れは、以下のとおりです。

失踪宣告は、生死不明の不在者を死亡したとみなす手続きであり、手続き中に不在者の生存や死亡が判明した時点で、申立てを却下する審判が出されます。

失踪宣告と離婚の違い（失踪宣告のデメリット）

以上の説明だけ見ると、離婚訴訟を経なくても婚姻関係を終了させることができる上に相続や死亡保険金の受け取りまでできるとなると、訴訟よりも失踪宣告の手続きを行った方が良いように思えるかもしれません。

しかし、失踪宣告にも以下のようなデメリットがあります。

失踪宣告取消しの審判により、婚姻関係が復活する

失踪宣告の審判が確定した後に配偶者の生存が確認され、配偶者が失踪宣告取消しの審判をして失踪宣告が取り消されると、終了した婚姻関係が回復します。

失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。

（民法第３２条第１項）

失踪宣告の審判確定後（婚姻関係終了後）であっても婚姻関係が回復するため、再婚した場合に重婚の問題が生じることがあります。

民法第３２条第１条後段では「善意でした行為の効力に影響を及ぼさない」と規定されていますが、失踪宣告（婚姻関係の解消）が善意の行為に当てはまるか否かは議論があるところで、過去の判例の判断にもばらつきが認められます。

失踪宣告が善意でした行為に当てはまらないという考え方に立つと、失踪宣告の審判確定後に再婚し、その後、失踪宣告取消しの審判が確定した場合、重婚状態となります。

善意でした行為に当てはまるという考え方に立っても、失踪宣告をした人とその再婚相手のいずれかが失踪者の生存を知っていた（善意ではない）場合は、重婚として取り扱われます。

日本の民法では重婚は認められておらず、離婚によって前婚を解消するか、婚姻の取消しによって後婚を取り消さなければなりません。

離婚訴訟の場合、判決確定によって有効に成立した離婚が覆されることはありませんが、失踪宣告の場合、審判が確定した後でも失踪宣告の取消しによって婚姻関係が回復する可能性があり、この点が大きなデメリットとなっています。

期間

失踪宣告は、普通失踪の場合、不在者が生死不明になってから７年間が経過しないと申立てができません。

また、手続きの中で調査や３ヶ月間以上の公示催告（不在者の生存を知る人は届出をするよう、官報や裁判所の掲示板で催告すること）をしなければならず、３年以上の生死不明を主張して訴訟で離婚を求めるよりも時間がかかることがあります。

特別失踪の場合は、危難が去ってから１年間が経過すれば申立てを行うことができ、公示催告期間も１ヶ月以上と短くて済みますが、当てはまるケースは限定的です。

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