連れ去られた子供を取り戻す方法!子の引渡し審判と保全処分が主流?

連れ去り 子供 取り戻す 子の引渡し

離婚紛争中の夫婦間では、子の連れ去りや引渡しの問題が生じます。

無断または強制的な子連れ別居、面会交流後に子どもを連れ帰る、保育園や小学校から連れ去るなど、不適切な方法で子どもを連れ去った相手に対して子どもを引き渡す方法は複数あります。

いずれも手続きの流れ、迅速性、実効性などが異なるため、子どもの置かれた状況を踏まえ、どの方法で子の引渡しを求めるかについて慎重に検討する必要があります。

連れ去り被害に遭った子供を取り戻す方法

離婚紛争中の相手に子どもを連れ去られた場合、子どもを取り戻すために利用できる手続は5つあります。

まず、家事事件では、①家庭裁判所に調停・審判・保全処分を申し立てるか、②離婚訴訟の附帯処分として子の引渡しを求める方法があります。

次に、民事事件では、③人身保護法に基づく人身保護請求や、④親権・監護権行使妨害排除請求による子の引渡し請求訴訟によって子の引渡しを求めることができます。

また、子どもを連れ去った相手を⑤刑事告訴する方法もあります。

家事事件、民事事件、刑事事件のいずれでも子の引渡しを求めることができます。

しかし最近は、家庭に関する問題は家事事件で解決すべきという考えが強くなっており、家庭裁判所の調停・審判・保全処分によって子どもとの再会を目指すケースが増加しています。

家庭裁判所の調停・審判・保全処分

家庭裁判所が取り扱う家事事件で子の引渡しを求める方法です。

子の監護に関する処分として「子の引渡し」調停や審判の申立てを行い、子の引渡しを求めることができます。

ただし、結婚中の夫婦は共同して親権を行使している(共同親権)ため、子どもを監護する権利のある人が同じ権利のある人に子の引渡しを求めることになり、請求の正当性が薄くなってしまいます。

相手から「自分も親権者で子どもを監護する権利がある。」と主張されると反論しにくく、また、子を引き取った後に、相手から同じ理由で子の引渡しを求められることにもなりかねません。

そのため通常は、「子の引渡し」と同時に「子の監護者の指定」の調停や審判の申立てを行い、監護権という子どもを引き取る根拠を同時に求めます。

家事事件手続法第154条第3項では、子の監護に関する処分の審判で、子の引渡しを命ずることができると規定されています。

家庭裁判所は、子の監護に関する処分の審判において、子の監護をすべき者の指定又は変更、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項の定めをする場合には、当事者に対し、子の引渡し又は金銭の支払その他の財産上の給付その他の給付を命ずることができる。

監護権者が子どもを監護できるよう、家庭裁判所が子の引渡しを命じることができるようになっているのです。

「子の引渡し」と「子の監護者の指定」を申し立てたときでも、調停が不成立になれば自動的に審判へ移行されますし、調停で大筋の合意ができていれば家庭裁判所が調停に代わる審判を行い、子の引渡しを命じることもできます。

審判前の保全処分

迅速に子どもの引渡しを求める必要があるときは、「子の引渡し」と「子の監護者の指定」の審判と同時に、審判前の保全処分を申し立てることになります。

審判前の保全処分とは、調停成立や審判確定を待っていると権利の実現が困難になり、また、関係者が重大な損害を受ける恐れがある場合に、仮差押え、仮処分その他必要な保全処分をする手続きです。

家事事件手続法第105条第1項では、以下のとおり規定されています。

本案の家事審判事件(家事審判事件に係る事項について家事調停の申立てがあった場合にあっては、その家事調停事件)が係属する家庭裁判所は、この法律の定めるところにより、仮差押え、仮処分、財産の管理者の選任その他の必要な保全処分を命ずる審判をすることができる。

通常の審判は、申立てを行ってから審判が出るまでに月単位で時間がかかります。

しかし、子どもが虐待を受けている、主たる監護者から強引に引き離されて連れ去られた、劣悪な生活環境に置かれているなどの事情があるときは、すぐ対応しないと子の福祉が害されるおそれがあります。

こうした場合、審判と同時に審判前の保全処分の申立てを行い、子を仮に引き渡せという仮処分を命じるよう求めることになります。

子の引渡しの仮処分には執行力があるため、認められるには、以下の要件を満たさなくてはなりません。

  • 保全の必要性(強制執行を保全し、又は子その他利害関係人の急迫の危険を防止するため必要があること(家事事件手続法157条1項3号))
  • 本案認容の蓋然性があること

子の引渡しの仮処分における保全の必要性については、東京高裁が以下のとおり判示しています。

子の福祉が害されているため早急にその状態を解消する必要があるときや、本案審判を待っていては、仮に本案で子の引渡しを命じる審判がされてもその目的を達することができないような場合がこれにあたる。

引用:東京高裁決定平成15年1月20日家裁月報55巻6号122頁

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人身保護請求

人身保護請求による子の引渡しは、人身保護法に基づく民事訴訟の手続きです。

人身保護法第2条と同条の2では、以下のとおり定められています。

法律上正当な手続によらないで、身体の自由を拘束されている者は、この法律の定めるところにより、その救済を請求することができる。

何人も被拘束者のために、前項の請求をすることができる。

人身保護請求では、身体の事由を拘束されている子どもを救済する目的で、裁判所に保護を請求することができます。

子供を救済するためであれば、子どもを連れ去られた親に限らず、祖父母や親族、第三者でも人身保護請求をすることが認められています。

迅速性が求められる手続であるため、請求を受けた裁判所は、速やかに準備調査、人身保護命令、審問、人身保護判決という一連の手続きを速やかに行わなければなりません。

人身保護請求の審理や裁判は他の手続きに優先される他、除籍や忌避の申立てでも手続きは停止せず、移送や移送申立ての却下に対する不服申立ては認められず、他の訴えとも併合できません。

人身保護請求の要件解釈の厳格化

人身保護請求が認められるには、拘束に顕著な違法性があることと、子どもが自由に表示した意思に反していないことという要件を満たす必要があります。

例えば、共同親権に服している子どもを夫婦の一方が、子どもの同意を得て子連れ別居に至ったような場合、子どもの監護自体は親権(監護権)に基づく正当なものと考えられ、人身保護請求は認められません。

また、以前は、10歳未満の子どもについては、自由な意思を表示できないことが多いと考えられており、拘束に顕著な違法性があれば、人身保護請求が認められていました。

しかし、平成5年の最高裁判決で、拘束に顕著な違法性があることを理由に人身保護請求をするには、「拘束者による子の監護が明らかに子の福祉に反する必要がある」と示されました。

その結果、明らかに子の福祉に反する事情がないときは、人身保護請求が認められなくなっています。

結婚中の夫婦の場合は、少なくとも家庭裁判所で子の監護者に指定されていないと、人身保護請求が認められることはほとんどありません。

離婚裁判(離婚訴訟)の附帯処分

離婚裁判では、離婚の請求だけでなく、附帯処分として子の監護に関する処分を請求することができ、離婚の請求が認める判決で子の引渡しを命じることもできます。

1 裁判所は、申立てにより、夫婦の一方が他の一方に対して提起した婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において、子の監護者の指定その他の子の監護に関する処分、財産の分与に関する処分又は厚生年金保険法(昭和29年法律第115号)第78条の2第2項の規定による処分(以下「附帯処分」と総称する。)についての裁判をしなければならない。

2 前項の場合においては、裁判所は、同項の判決において、当事者に対し、子の引渡し又は金銭の支払その他の財産上の給付その他の給付を命ずることができる。

3 前項の規定は、裁判所が婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において親権者の指定についての裁判をする場合について準用する。

ただし、離婚の裁判は提起してから判決が出るまでに時間がかかるため、附帯処分として子の引渡しが請求されるケースは限られています。

人事訴訟事件の記載件数

(2016年1月~12月

附帯処分 附帯処分

(子の引渡し)

9,951 7,005 48

引用:人事訴訟事件の概況―平成28年1月~12月―

通常、訴訟の前段階で、「子の引渡し」や「子の監護者の指定」の調停や審判で子の監護者が指定され、監護者に子どもが引き渡されていることが多いものです。

親権・監護権行使妨害排除請求権による子の引渡し請求訴訟

民法の妨害排除請求権に基づいて、民事訴訟で子の引渡しを求める手続です。

連れ去りなどの不当な子どもの拘束が親権(監護権)の行使を妨害していると主張して、子の引渡しを求めることになります。

親権(監護権)に基づいて非親権者(非監護権者)に対して子の引渡しを求める手続なので、請求の前段階として、家庭裁判所に子の監護者の指定の調停や審判の申立てを行い、監護者に指定されておかなくてはなりません。

子どもが自分の意思で非監護権者と一緒に生活しているときは、子の福祉の観点から請求は認められません。

子どもの福祉が害されるおそれがあるなどの事情があるときは、子の引渡しの仮処分を請求することもできます。

ただし、家庭裁判所の調停や審判・保全処分や人身保護請求に比べて突出したメリットはなく、活用されることは稀です。

最近の判例(平成29年12月4日最高裁判所第三小法廷)

親権に基づく妨害排除請求として子の引渡しを認めることが権利の乱用に当たるとする判例です。

このケースでは、離婚時に子どもの親権者となった父が、非親権者の母に対して、親権行使妨害排除請求権によって子の引渡しを求めましたが、以下の理由から棄却されています。

  • 母は、父と別居してから4年以上も単独で子ども(7歳)を監護しており、母による監護が子どもの利益(福祉)の観点から相当ではないとはいえない(疎明がない)
  • 母は、父を相手方として子供の親権者変更調停の申立てを行っている
  • 父は、子の監護に関する処分ではなく、親権行使妨害排除請求権に基づく子の引渡しを求める合理的な理由がない

刑事告訴

実力行使で子どもを連れ去られた場合、その態様によっては、未成年者略取・誘拐罪(刑法224条)で相手を刑事告訴できることがあります。

未成年者を略取し、又は誘拐した者は、3月以上7年以下の懲役に処する。

通常、刑事告訴して相手が身柄を拘束されると、保護された子どもは自分の下に帰ってくることになります。

しかし、日本では、子の引渡しを目的として相手を刑事告訴するケースはほとんどありません。

相手の報復を恐れる、子どもの親に前科をつけたくない、できるだけ穏便に済ませたいなどの気持ちが影響していると考えられます。

なお、刑事告訴に至らなくても、警察に事情を説明し、子どもの捜索や保護をしてもらうこともできます。

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